刘阿珍  杭  鸣

住宅问题，系一切现代国家的一个重大的社会经济问题，由于各国政治、经济制度的差异，导致了各国的住宅政策亦不相同，从而形成了各种不同的住宅模式。由于城市化进程的快速发展，自十九世纪80年代开始，我国城市特别是大城市和沿海开放城市，开始大量兴建供居住和商业使用的多层住宅和高层建筑物，以解决城市(镇)人口的居住问题，仅1979年至1999年城镇新建住宅就达52?郾5亿平方米。大量住宅小区投入使用，对管理工作带来了新的要求，除了传统意义上的对房屋进行维修管理外，还需要对附属配套设施、设备、场地、环境绿化、道路建设、治安等进行综合和专业化的管理，以便更好地发挥住宅小区整体功能和综合效益。本文试就物业管理相关热点、难点问题做些初浅的探讨。

一、物业管理的起源及其存在的问题

“物业”一词起源于香港和东南亚，其一般的含义是指已建成并投入使用的各类房屋以及与其相配套的设备、设施和场地等。这里的各类房屋，既可以是供居住用的住宅区，也可以是工业厂房、写字楼、商业中心，甚至可以是运动场所。与其配套的设施、设备和场地是指建筑物内外的各类设施、设备及公共市政设施、干道、绿地和庭院等。①而物业管理，是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。②

目前我国物业管理发展中存在的主要问题是：

1、法制建设滞后。物业管理涉及商品房销售的开发公司与业主、业主委员会、物业管理企业之间诸多的权利义务关系，尽管近年来国家和地方陆续出台了一些有关物业管理的地方性法规、部门规章、地方性规章及规范性文件，特别是国务院出台的行政法规，标志着我国物业管理立法已达到一个新的阶段，但是由于未上升到法律的地步，且缺乏相关切实可行的配套措施，致使大量物业管理纠纷得不到及时解决，司法机关在处理时难度极大。

2、权属关系不明确。物业管理服务应以产权人明确的产权为基础，但是近年来为住宅小区内房屋的共用部位、共用设施设备、以及小区配套服务的房产、设施设备、道路、场地等权属产生的纠纷越来越多，争议也极大，影响到千家万户的切身利益，在责、权、利难以界定的情况下，给物业管理带来了极大的困难。

3、政府行政监督管理的职能未充分发挥，缺乏有效的行业管理机制。物业管理与建筑物的土地审批、规划设计、施工质量以及销售管理等各方面均密切相关，很多物业管理纠纷与政府相关职能部门在项目审批时缺乏必要的宏观调控，未尽到监督管理的有关职能，且行业管理水平不高。

4、业主与物业管理企业双向选择的机制尚未完全建立。由于业主的素质和维权意识的不统一，大多数住宅小区的物业管理还停留在由开发公司代管的地步，没有成立业主委员会，不能充分发挥市场经济的竞争优势。

5、物业管理企业的服务行为有待进一步规范，物业管理水平偏低。部分物业管理企业存在乱收费，形象差，服务意识不强的问题，管理水平仅局限于提供保姆式的服务，缺乏先进的管理模式和优质的服务水平。

6、缺乏优秀的物业管理人才。如前所述，物业管理从业人员绝大多数来源于下岗职工、退伍军人和民工，文化知识不高，经过简单的上岗培训，只能从事简单的体力劳动和服务行为，而物业管理作为专业化的管理服务行业，需要具备一定的专业知识和服务技能的各类高素质的管理人才。

二、物业管理中的法律关系

早期的物业管理纠纷主要集中在业主违法搭建、私自改变物业的使用功能及结构、以及通行、通风、采光纠纷等几个方面，由于此时的物业管理尚未发展到公开竞争、有偿服务的阶段，开发企业对物业的管理通常是无偿的，只是作为销售房屋的一种辅助手段，物业管理中最集中的缴费矛盾尚不突出，司法实践中往往是运用民法理论中的相邻关系法律制度来解决物业管理企业与业主、以及业主与业主之间的物业管理纠纷。我国《民法通则》第八十三条规定，不动产的相邻各方，应当按照有利于生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系；给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。但是仅仅依靠这唯一的条款及总则中为数不多的原则性规定，要想解决大量不同类型的物业管理纠纷显然是不可能的，而物业管理的纠纷却是越来越多，越来越复杂。因此，必须认真分析研究物业管理中的各种不同的法律关系，在我国物权法及建筑物区分所有权法尚处于空白的情况下，运用各种民法理论妥善处理各类物业管理纠纷。物业管理中的法律关系是错综复杂的，既存在物权关系，即建筑物区分所有权人对区分所有的建筑物中的专有所有权及共有所有权的支配权，以及排除他人不法侵害的权利等；也存在债权关系，即通过合同关系约定各方当事人之间的权利义务，平等协商地处理物业管理中的各项事务；同时还存在人的行为，即建筑物区分所有权人对区分所有的建筑物中的成员权的行使及进行的管理，以及各区分所有权人之间内部自治管理的行为等。综合归纳起来主要存在以下几种基本的法律关系：

1、物业管理当事人之间的合同关系。

物业管理合同主要有两种表现形式，一是开发企业与物业管理企业之间签订的前期物业管理合同，二是全体业主与物业管理企业之间签订的物业管理合同。对于合同关系的处理，主要是依据《合同法》的规定以及合同约定的权利义务的内容来确定。在前期物业管理中，存在两个合同法律关系，即开发企业与物业管理企业之间的物业管理合同关系，开发企业与业主之间的房屋买卖合同关系，其中也包含有物业管理的内容，即开发企业与业主之间签订的临时业主公约、服务合约等。在成立业主大会并选举产生业主委员会后，即应由业主大会决定，并由业主委员会代表全体业主与物业管理企业重新签订物业管理合同。物业管理合同关系是物业管理中最基本的一种法律关系。

2、物业管理中的行政管理法律关系。

国务院《物业管理条例》第五条规定，国务院建设行政主管部门负责全国物业管理活动的监督管理工作；县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作。由此可见，国家行政机关也是物业管理活动中的一个重要主体，负责对前期物业管理活动、业主委员会的成立、物业管理收费、物业管理企业资质等方面进行的指导和监督。其行政管理职能主要体现在以下几个方面：

( 1 )确定物业管理区域的划分；

( ２ )指导业主成立业主大会及选举产生业主委员会；

( ３ )确定业主在首次业主大会会议上投票权的多少；

( ４ )对业主委员会进行登记备案管理；

( ５ )对业主委员会违反法律、法规的行为进行监督和纠正；

( ６ )对选聘物业管理企业中的招投标活动进行管理；

( ７ )对物业管理企业的资质及从业人员的资格进行管理；

( ８ )对物业管理中的服务收费办法进行指导和监督；

( ９ )对物业专项维修资金的收取、使用进行管理；

(10)协调处理物业管理当事人之间的纠纷；

(11)对违反国家法律、法规的行为进行处罚等。

3、业主之间的民事法律关系。

业主之间属于平等的民事主体，全体业主共同构成了物业管理活动中的一个重要主体，业主之间的民事法律关系主要是指业主之间根据《物业管理条例》的有关规定，通过民主协商，制定业主公约、业主委员会章程、物业管理基本制度等，共同遵守，实现物业小区的自治管理。对于业主间的法律关系，应以业主协商自治为原则，在不违反法律的前提下，允许业主通过制定业主公约、业主委员会章程的形式，通过协议约定增加或放弃有关权利义务，以实现对物业的有效管理。

三、物业管理中的诉讼程序问题

(一)物业管理纠纷的受理范围。

l、物业行政法律关系引起的纠纷不能作为民事诉讼受理。

如前所述，物业管理中存在着行政管理法律关系，而民事诉讼处理的是平等民事主体之间的财产和人身关系。因此，对物业管理纠纷中涉及到行政管理法律关系的，均不能作为民事诉讼受理，而应当通过行政诉讼的途径予以司法救济。如业主大会及业主委员会的成立是否合法及因选举程序产生的纠纷，首次业主大会投票权产生的争议，对物业管理企业资质审查是否合法，行政主管部门对业主委员会不予登记备案等引起的纠纷。

2、业主内部自治管理产生的纠纷不能作为民事诉讼受理。

业主内部的管理纠纷主要表现为两类：一是个别业主与业主之间产生的纠纷；二是个别业主与业主自治管理机构业主大会、业主委员会产生的纠纷。笔者认为，个别业主之间为物业管理活动产生纠纷，往往是为物业服务收费标准是否合理而相互比较，但因其双方均不能代表全体业主做出决定，不能代表全体业主与物业管理企业形成物业管理法律关系，故对这种业主内部纠纷不能作为民事诉讼受理。当然，如个别业主之间因传统民法相邻关系中的通风、采光以及通行等产生侵权纠纷的，也是可以作为民事诉讼受理的。业主与业主大会、业主委员会之间的纠纷主要表现为：业主对业主大会、业主委员会成立的合法性提出质疑，或是对业主大会、业主委员会形成的决定不服从、不执行，要求撤销该决定等。笔者认为，由于业主大会形成的决定是投票表决的，不可能征得所有业主一致同意或认可，所以业主之间存在不同意见也在所难免。如前所述，由于业主大会在法律上即等同于全体业主，其形成的决定即是全体业主的意志，对全体业主具有约束力；而业主委员会则是业主大会的执行机构，是业主大会的代表人、代言人，也即是全体业主的代表人、代言人，业主大会、业主委员会可以监督和督促业主履行其形成的决议和决定，但当两者发生争议时，也即是自己与自己发生的争议，显然不能作为民事诉讼受理，而应当由其内部协商解决，或者由业主大会形成决议后授权物业管理企业对个别业主进行制裁或提起诉讼。

(二)业主委员会的诉讼地位。

业主大会是我国国内立法中对于业主自治团体的统称，即区分所有权人管理团体。法国法称之为“协同管理团体”(SyndicatCooperatif)，系为享有法人格之团体，有法律上的行为能力，实施法律行为，并能进行诉讼活动，管理人为管理团体之代表人，于诉讼上代管理团体为原告或被告。③德国法称之为“住宅所有权权人共同关系团体”。即“住宅所有权人共同体”，该共同关系体之形成，不由强行法规予以规定，住宅所有权人于法律上亦不当然结成“住宅所有权人共同体”，而通常系由住宅所有权人通过契约而予确定。此外，依德国现行住宅所有权法，住宅所有权人共同体，未有权利能力，因而不具法人人格，于诉讼上，非住宅所有权人共同体，而系单个住宅所有权人成为当事人。④依日本现行建筑物区分所有权法，区分所有权人之团体包括管理团体、管理团体法人及社区管理团体三类，系一种附条件的承认管理团体为法人的模式，又系一种折衷主义模式。由30人以下的区分所有权人所构成之管理团体于性质上为无权利能力之社团，称为“区分所有权人的团体”(管理团体)，但依日本民事诉讼法第46条规定，非法人之社团或财团，没有代表人或管理人者，得以其名义起诉或被诉，即仍有诉讼当事人能力；而区分所有权人人数为30人以上，且“由区分所有权人及议决权(表决权)各以3／4以上的多数的集会决议，决定成立法人、规定名称和办公处所，并在主要办公处所所在地进行登记”的，即成为拥有法人资格的“管理团体法人”。⑤美国区分所有现制称区分所有权人管理团体为“公寓所有人协会”，于法律性质上，系不具有公司法人的人格，但经美国法律理论及社会情势的变迁，美国法院于19世纪70年代所作判例上，表明了承认该类团体之法人资格的立场，迄今已普遍获得事实上的承认。⑥由此可见，管理团体法人化乃是各国立法与实务的共同倾向，在此之下，每一区分所有权人均当然成为管理团体之构成员。进而，区分所有权人间的管理规约即成为此法人组织的章程，其效力不仅拘束于每一区分所有权人，而且对区分所有权人之继受人亦可发生。⑦

我国现行《民事诉讼法》规定的民事诉讼主体除了企业法人、自然人之外，还有其他组织。我国《民法通则》规定，企业法人是指全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额，有组织章程、组织机构和场所，能够独立承担民事责任，经主管机关核准登记，取得法人资格。最高人民法院《关于贯彻执行〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条规定，其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产。但又不具备法人资格的组织。根据上述法律规定，能够成为民事诉讼主体的企业法人和其他组织必须是经过工商管理部门登记，领有营业执照，具有民事权利能力和一定的民事行为能力的主体，业主大会、业主委员会显然不具备上述条件。而我国地方立法中又是承认业主大会、业主委员会的法律地位的，如1997年《上海市居住物业管理条例》第六条第一款规定，业主委员会是在物业管理区域内代表全体业主对物业实施自治管理的组织。《湖南省城市住宅区物业管理条例》第四条第三款规定，业主会是在物业管理活动中代表和维护全体业主合法权益的组织，业主委员会是业主会的办事机构；第六条规定，业主会的业主公约和作出的决议，对物业管理区域内全体业主具有约束力，业主会的民事责任由全体业主共同承担。《天津市物业管理条例》第九条第一款规定，业主会由同一个物业管理区域内的全体业主组成，业主会是业主集体行使权利和维护全体业主合法权益的组织；第十五条第五款规定，业主会签订的物业管理服务合同，由全体业主共同承担民事责任。江苏、南京、深圳等省市的物业管理条例中也均有类似规定。实践中业主委员会代表全体业主提起的诉讼也日渐增多，如南京市鼓楼区人民法院审理的原告星汉城市花园业主委员会诉被告江苏星汉置业有限公司车库使用权纠纷一案。近日，广东省高级人民法院在一份对深圳市中级人民法院的批复中也明确表示：经房地产行政主管部门备案登记的业主委员会，对房地产开发单位未向业主委员会移交住宅区规划图等资料，未提供配套公用设施、公用设施专项费、公共部位维护费及物业管理用房、商业用房引起的纠纷，以及全体业主与物业管理企业之间因住宅小区物业管理引起的纠纷，可以自己名义提起诉讼。⑧

笔者认为，虽然业主委员会是经过房地产行政主管部门登记备案，具有合法的组织机构和负责人，也具有一定的公示效力，在行使权利上更具有便利性，但是从业主委员会的职能来看，其只是业主大会的执行机构，只能在业主大会的授权下履行职责，其本身并不能构成管理团体，真正的管理团体法人应当是业主大会，且以业主委员会委员数人之经验、技能所做之决定是否能真正代表全体业主尚值得疑虑。因此，在目前国内立法尚未赋予业主大会、业主委员会管理团体法人地位的情形下，出于对管理效率原则之考虑，应当赋予业主委员会一定的管理权限，如代表业主与物业管理企业签订物业服务合同，代表业主提起诉讼，协助物业管理企业行使日常管理事宜等。但是其管理权限也应有一定的限制，如对于物业管理服务合同的内容以及代表全体业主提起诉讼或应诉等特别重大的事宜，应当在事先召集业主大会会议，有持有1／2以上投票权的业主参加，并经与会业主所持投票权2／3以上通过，形成决议后由业主大会授权方可实施。人民法院在受理此类诉讼时也应当审查业主委员会是否持有业主大会的授权，以避免因业主委员会与业主大会意见不统一，从而造成管理上的混乱和业主委员会任期的不稳定性。

综上，区分所有权人因生活于同一区分所有权建筑物而于事实上构成不可回避的共同关系，且此共同关系不仅限于对共用部分的财产共有关系，更重要的是表现为基于对共同财产的利用、保有以及对共同生活秩序的维护所必然产生的共同事务管理关系。管理团体具有法人资格时，于建筑物区分所有权制度下，有如下实益：

l、管理团体可以自己名义对外为法律行为，于取得权利及订定契约上均极为有利。2、管理团体自身成为权利义务的归属点，使诸法律关系变为明确，且由于管理团体之存在及其代表者的资格均因法人登记而获公示，因而第三者在与管理团体为交易行为时，具有便利性和安定性。3、在区分所有权建筑物发生改建乃至进行重大修缮时，于融资上更为便利。4、可直接以管理团体法人名义赋税，对建筑物、土地税负之课缴、完纳更为便利。5、使基于对区分所有权建筑物的使用、管理所发生的对外诉讼及请求赔偿上更加便利。⑨

注：

①李延荣、周珂著：《房地产法》，中国人民大学出版社2000年版，第183页。

②2003年9月1日起施行，中华人民共和国国务院令第379号《物业管理条例》第二条。

③参见陈华彬著：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年版，第229页。

④参见陈华彬著：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年版，第230页。

⑤参见陈华彬著：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年版，第231－239页。

⑥参见陈华彬著：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年版，第235页和239页。

⑦参见陈华彬著：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年版，第240页。

⑧2005年1月7日人民法院报第1版。

⑨参见陈华彬著：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年版，第240－２４１页。