量刑要素的界定及其适用

    一、法定要素

　　法定的量刑要素由《刑法》总则和分则分别规定。总则规定的量刑要素包括未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、盲聋哑人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪的预备、未遂、中止、共同犯罪中的首要分子、主犯、从犯、胁从犯、教唆犯、累犯、自首和立功等。分则规定的量刑要素包括分则条文在罪状描述中反映的社会危害程度，如犯罪行为的程度、犯罪的次数、犯罪的数额、犯罪的后果、犯罪对象的个数等。

　　《刑法》总则对某种犯罪形态在处罚时作出硬性规定，量刑时必须遵照执行。其中以同一犯罪形态对量刑影响的功能多少为标准，可以分为单功能情节和多功能情节。前者是对量刑只具有单一功能的量刑情节，它对量刑的影响只有一种可能性，如主犯应当按照其所参与的或者组织指挥的全部罪行处罚，属于单功能情节；后者是对量刑具有两种以上功能的量刑情节，它对量刑的影响具有两种以上的可选择的适用的情节。我国刑法规定的从宽处罚的情节，一般都是多功能情节。如自首，可能产生从轻、减轻的影响，又聋又哑或盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。单功能情节，没有选择性，该从重的，必须从重。审判实践中，难点在于对于具有多功能情节的案件处理，因为只能发挥其中一项作用；或者从轻，或者减轻，或者免除处罚，而不能同时适用。那么应当如何适用呢？笔者认为：

　　1、首先要考虑犯罪的性质来选择。如果犯罪性质较轻，可以考虑适用减轻或者免除处罚，而不是从轻处罚。如果犯罪性质较重，则可以考虑从轻处罚。比如，同是犯罪未遂，能犯未遂和不能犯未遂，造成危害后果的未遂和未造成危害后果的未遂，这些都要区别对待，不可一概而论。

　　2、从法条本身对从轻、减轻、免除处罚的排列顺序来选择。刑法对于从轻、减轻或者免除处罚，一般都有一个从严到宽的排列顺序。例如对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。也有的是从宽到严，如对中止犯没有造成损害的，应当免除处罚，造成损害的，应当减轻处罚。顺序不同，体现立法本意是首先适用前者。再例如已满14周岁，不满18周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚，首先要考虑从轻，结合我国刑法对于已满14周岁、不满16周岁的人犯八种罪才负刑事责任的立法本意，可分为两档适用，即已满14周岁、不满16周岁的适用减轻处罚，对已满16周岁、不满18周岁的适用从轻处罚。

　　3、可根据案件本身的特点选择。刑事案件千差万别，这就要我们在量刑时不能机械使用，死守教条，而应当根据案件的具体情况灵活适用。例如，一人贪污9.5万元，没有其他特别严重的情节，依法处5年以上有期徒刑。但其有自首情节，自首是可以从轻或减轻处罚。那么，我们如何选择呢，如果选择减轻处罚，虽然合法，但不合理，因为贪污在10万元以上的，就要处10年以上有期徒刑或无期徒刑。如果选择从轻处罚，则会取得良好的社会效果。又例如，一人盗窃6万元，应当在10年以上量刑(江苏省的标准)。同样具有自首情节，可以从轻或减轻处罚，从轻已没有余地，选择减轻，就可以达到审判的法律效果和社会效果的统一，起到鼓励自首、减少案件处理成本的作用。因此，根据法定情节的功能选择，只能是根据法律规定的具体情况，结合量刑实践，灵活运用。

　　审判实践中，同一犯罪案件，往往存在两个以上的量刑要素，这就是所谓量刑要素的竞合，量刑要素的竞合有同向竞合与逆向竞合之分。同向竞合是指具有两个以上的从轻或者从重要素，逆向竞合是指具有一个以上从轻要素一个以上从重要素。在同向竞合的情况下，量刑要素的适用较易解决，如两个从轻要素，只要予以较大幅度的从轻就可以了。在逆向竞合的情况下，量刑要素的适用则较为复杂。在这种情况下，不能适用抵销法。抵销法是指同一案件如果有两个以上量刑要素，其中有的对量刑起从宽作用，有的对量刑起从严作用，在确定犯罪分子的刑事责任时将这两种要素相互抵销，既不从轻，也不从重，也就是等于把这两种量刑要素从量刑的因素中撇开。首先我们认为，这种抵销法是不妥的。实际上，在具体案件中，每个量刑要素的内涵都不是等量的，因而不能简单地予以抵销。正确的方法应当是，首先根据犯罪事实与犯罪性质确定一个基本刑，然后利用要素对量刑进行裁判上的平衡。这种平衡过程可以称之为刑罚的修正。刑罚的修正过程就是适用量刑要素对量刑进行优化的过程，刑罚的修正过程表现为量刑要素的变量值在一定的幅度内，沿水平方向按照一定规律趋轻或趋重浮动的态势。其次在只有一个量刑要素的情况下，只要进行一次修正即可。但在具有两个逆向要素的情况下，则需要进行二次修正。一般情况下，先考虑从重要素，根据从重要素对基本刑进行趋重修正。然后再考虑从轻要素，根据从轻要素对经过第一次修正确定的刑罚进行趋轻修正，最终确定宣告刑。

　　二、酌定要素

　　酌定要素系虽无法律的明文规定，但根据刑事政策和审判实践经验，在量刑时可予酌情考虑的因素。一般包括犯罪对象、犯罪手段、犯罪时间、地点、犯罪动机、起因、犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度、退赃和赔偿情况等。

　　 1、犯罪侵害的对象。侵害的对象具体情况不同，行为的社会危害性程度不同，因而对量刑的影响也不同。例如，对老、弱、病、残、孕妇、未成年人进行侵害，比侵害身强力壮的中青年的危害性要大；贪污、盗窃救灾、救济以及经济困难家庭的款、物比贪污、盗窃一般财物的危害性要大，量刑相对要重。

　　2、犯罪手段。犯罪手段在法律上没有规定为犯罪要件的情况下，手段是否残酷、卑劣、狡猾，反映了行为的社会危害性程度不同，对量刑的作用也不同。但是一般的犯罪手段在司法实践中，常常没有作为一个酌定从轻的量刑要素加以考虑，但不排除手段残酷、卑劣等应当作为酌情从重的因素考虑。

　　3、犯罪的时间、地点。犯罪的时间、地点在法律没有特别规定的情况下，对量刑也应起作用。例如，发生天灾时的趁火打劫、盗窃及暴力性犯罪，其社会危害性比平时要大。

　　4、犯罪的动机及犯罪的起因。犯罪动机是否卑鄙、恶劣，表明犯罪人主观恶性程度不同，对量刑具有一定的作用。例如同为故意伤害，出于谋财、奸性、报复等动机，量刑要酌情从重。因邻里纠纷、婚姻家庭矛盾、民事纠纷引起的故意伤害，犯罪人的主观恶性与前者自然不同，量刑时一定要酌情从轻。

　　 5、犯罪后的态度。犯罪分子犯罪后真诚坦白，主动交代罪行，积极退赔，主动赔偿损失，反映出犯罪分子的主观恶性的减少，应酌情从轻处罚。最高法院对于"被告人认罪"案件处理的意见中，明确认罪态度好的，要酌情从轻，实质上已具有法定从轻的涵义。但是，在审判实践中需要予以考虑的是，一个成年人的认罪悔罪，或者一个累犯的认罪悔罪，较之一个未成年人或者初犯偶犯的真心悔过，在量刑时是一定要有所区别的，因为未成年人的可塑性较一个思想、性格成熟的成年人是要大得多的，一时失足的人其重新做人的欲望较累犯要强得多。

　　在量刑时，对于上述酌定情节，要全面考察，综合分析，不能只强调某一点。同时，还应当结合法定量刑情节，对全案情况作综合考虑，对各种从宽从严的量刑情节仔细斟酌，以便对犯罪分子判处适当的刑罚。

　　《量刑指导规则》第十条：量刑时，应当在量刑基准基础上，根据各罪的量刑要素，决定被告人应受的刑罚。量刑基准，即对已确定适用一定幅度法定刑的个罪，在排除各种法定和酌定要素的情况下，仅依其一般既遂状态的犯罪构成的基本事实而应判处的刑罚。非数额型的一般典型犯罪，以法定刑中段为量刑基准。例如，三年以上十年以下有期徒刑的，即以六年六个月为该法定刑的量刑基准。笔者认为，确定这种量刑的中间线，是不妥的。之所以不妥，最主要的是没有把量刑要素的运用与整个犯罪事实联系起来，而是孤立地就量刑要素论量刑要素，导致对从重与从轻处罚理解上的偏颇。事实上，量刑要素是依赖于整个犯罪事实而存在的，在其适用时也不能离开对整个犯罪事实的综合考虑与全面评价。如果把从重与从轻情节要素与整个犯罪事实联系起来考察，我们就会发现，从重与从轻在犯罪事实轻重不同的情况下，其具体的量化内容有所不同。从这一层面看，从重与从轻的量化内容是以整个犯罪事实的轻重为转移的。如果某个案件整个案情是轻微的，不足以判处法定刑中线以上的刑罚，就不能因为它具有某个从重处罚的情节而判处中线以上的刑罚。

　　例如，因邻里纠纷引起的殴打，被告人用刀砍伤被害人的胳膊，引起失血性休克，但没有后遗症，鉴定构成重伤，依照《量刑指导规则》，基准刑是六年六个月，认罪态度不好，量刑在七年以上。这样量刑显然是不妥的。反过来，如果某个案件整个案情是严重的，足以判处法定刑中线以上的刑罚，也不能因为具有某个从轻处罚的情节而拉到中线以下。又如，被告人在饭店吃饭不付帐，与女服务员发生争执，还用砸碎的酒瓶将女服务员眼睛戳瞎，造成终生残疾，伤情构成重伤，依规定基准刑也是六年六个月，但被告人认罪态度好，量刑在六年以下。两案比较，这种量刑可以说是非常不确当的。

　　总之，不能片面强调、夸大某一个法定、酌定的从重或者从轻处罚的量刑要素，使它孤立地起决定性的作用，这与量刑原则是不相符的。因此，必须在正确地理解从重和从轻处罚的含义的基础上，依法适用从重和从轻的量刑要素。在此，笔者希望在《量刑指导规则》正式施行前，量刑中线问题，能够得到正视，并加以解决。