试论同时履行抗辩权的适用

　　一、同时履行抗辩权的法理基础

　　同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人在无先后履行顺序时，一方在对方未对待给付以前，可拒绝履行自己债务之权。[1]法律上设立同时履行抗辩权制度的目的，在于保护双方当事人之间在利益关系上的公平。一方不履行自己所负义务而要求对方履行义务，在法律上看来是有悖于公平观念的。同时履行抗辩权并不是法律上赋予提出抗辩的一方当事人借对方没有履行合同给付义务，来免除自己应履行合同给付义务的权利，而是将对方履行合同给付义务作为自己履行合同给付义务的条件。因此，同时履行抗辩权在功能上是使对方向自己提出的履行请求权的效力延期发生，从而在性质上是一种延期履行的抗辩权。也就是说，如果对方当事人开始履行了他的给付义务，同时履行抗辩权的效力就自行归于消灭。

　　同时履行抗辩权的法律性质在理论上有两种观点。一是交换请求权说，认为双务合同的当事人仅享有以自己给付请求他方给付的权利，从而在诉讼上原告必须证明其本身已履行义务或无先给付义务。二是抗辩权说，认为双务合同当事人的请求权是相互独立，仅其实现因他方当事人行使抗辩而互相发生牵连而已。[2]德国民法、我国台湾地区民法及通说均采抗辩权说，我国《合同法》第66条亦采此说。其主要理由是基于诉讼上的考虑，当原告请求被告履行其债务时，不必证明其本身已履行对待债务。抗辩权依其性质属于形成权，而同时履行抗辩权属于抗辩权中的一种，是一时的抗辩权或延时的抗辩权。因此，同时履行抗辩权依其性质应由当事人来行使，法院或仲裁机构不能依职权主动适用。[3]被告必须主张法院才能审理，否则法院无审理义务。若被告缺席，又不提出抗辩，法院应判决被告败诉。[4]

　　同时履行抗辩权的法理根据是双务合同的牵连性，合同双方在双务合同中，一方的权利与另一方的义务之间具有相互依存、互为因果的关系，给付与对待给付具有不可分离性。 所谓双务合同的牵连性，分为发生上的牵连性、存续上的牵连性和功能上的牵连性。发生上的牵连性，是指一方的给付与对方的对待给付在发生上相互牵连，即一方的给付义务不发生，对方的对待给付义务也不发生。存续上的牵连性，指双务合同的一方当事人的债务因不可归责于双方当事人的事由，致不能履行时，债务人免给付义务，债权人亦免对待给付义务。功能上的牵连性，是指双务合同的当事人所负给付与对方当事人的所负对待给付互为前提，一方不履行其义务，对方原则上也不履行。[5]

　　二、同时履行抗辩权的适用范围

　　通说认为，同时履行抗辩权仅适用于双务合同。[6]所谓双务合同，是指当事人一方负有给付义务，另一方负担对待给付义务的合同。双务合同主要是《合同法》列举的买卖合同、租赁合同、承揽合同、运输合同、保管合同（有偿）、委托合同（有偿）、借款合同、技术合同等，还有其他法律中规定的类型化合同，如劳动（雇佣）合同、保险合同等，也可以行使同时履行抗辩权。只有在双务合同中，当事人之间才存在对待给付，正是这种关系使得同时履行抗辩权具有公平性。单务合同（未附条件的赠与合同）和不真正的双务合同（无偿委托合同）不适用同时履行抗辩权。[7]

　　有疑问的是，原给付义务之延长或变形是否适用同时履行抗辩权，尤其是债务不履行的损害赔偿或让与请求权、合同无效或被解除后双方的恢复原状义务，《合同法》对此未设规定。日本民法典第546条[同上]规定：“第533条（同时履行抗辩）之规定，准用于前条情形。” 日本民法典第545条[解除的效果]规定，“（一），当事人一方行使解除权时，各当事人负有使相对人恢复原状的义务，但不得侵害第三人的利益。（二）于前款情形，对应返还的金钱，应附加自其受领时起的利息。（三）解除权的行使，不妨碍损害赔偿的请求。”[8]我国合同法第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”同时履行抗辩权是基于双务合同之义务，但是其法律基础在于义务之间的牵连性，而原给付义务之延长或变形并不丧失牵连性。合同无效或被解除后，双方恢复原状义务之间仍然存在着对价关系和牵连性。合同法第58条、第97条中的返还财产、赔偿损失等即是原给付义务之延长或变形。即使被撤销或解除的原合同中明确约定双方的给付义务有先后履行顺序，该先后履行顺序随合同的撤销或解除而归于消灭，于返还财产、赔偿损失等情形，亦有同时履行抗辩权的适用。

　　三、同时履行抗辩权的举证责任

　　同时履行抗辩权的举证责任是实务中争议较大的问题，当一方行使同时履行抗辩权时，是否要承担对方未同时履行的举证责任，实务上有不同的理解。一种观点认为，应由行使同时履行抗辩的一方负举证责任，以证明对方未为给付或给付不符合约定。另一种观点认为，行使同时履行抗辩的一方不必负举证责任，应由提出履行的一方负举证责任。

　　笔者赞同第二种观点。履行合同义务属积极义务，没有履行属消极义务，消极义务不适用谁主张谁举证，应由积极义务负举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第2款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。在合同纠纷中，当事人对合同是否履行发生争议的，按照法律要件分类说，应当由负有履行义务的当事人承担举证责任。因为，否认权利存在的一方当事人应当就权利消灭的事实承担举证责任，合同义务因一方当事人履行而消灭，因此负有履行义务的当事人应当对合同是否履行的事实或合同不能履行的事实承担举证责任。根据举证规则，从该司法解释规定来看，在权利人举张同时履行抗辩权时，对对方当事人是否履行合同，应当由负有履行义务的对方当事人承担举证责任。[9]否则，将导致权利人因未能举证而承担败诉的危险，并被追究违约责任，使自己的权益受损。这与同时履行抗辩权的立法宗旨“保护抗辩权人的合法权益”相悖。[10]

　　四、同时履行抗辩权的法律效果

　　1、判决上的法律效果

　　《合同法》第66条“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”关于“有权拒绝其相应的履行要求”的法律效果，法律上未设规定，实务中亦有不同的理解。姚新华教授认为：在债务人（被告）行使抗辩权时，法院是作债权人（原告）败诉判决抑或是同时履行判决？如以败诉判决，原告则须先为给付后再为自己的抗辩权起诉；而以同时履行判决，则可以使一次判决即达实体法设此权利的目的。[11]姚先生的观点值得赞同。

　　德国民法典第322第1款规定：“一方因双务合同而对向其负担的给付提出诉讼的，主张另一方享有的、在对待给付履行前拒绝给付的权利，只具有判决另一方同时履行的效力。”[12]此学说被称为同时履行判决或交付给付判决。王泽鉴先生认为，债权人未提出对待给付而向债务人请求给付时，债务人不负迟延责任；债权人提出对待给付而债务人未为给付时，应负迟延责任。在诉讼上债务人未主张同时履行抗辩权时，法院应作出被告给付的判决。反之，债务人主张同时履行抗辩权时，法院亦应作出同时履行的判决。[13]笔者认为，其法理依据是未经当事人主张之事实，法院不得认定，未经当事人请求之事项，法院不得裁决。概言之，凡当事人未声明之事项，法院不得加以裁判。否则即为诉外裁决，有违民事诉讼“不告不理”之原则。

　　在被告提出同时履行抗辩权时，法院作出同时履行判决是否须被告提出同时履行给付的请求，依王泽鉴先生的见解，法院于同时履行的判决，不必基于当事人的请求。原告虽主张被告给付的判决，法院于被告行使抗辩权时，仍应为同时履行抗辩权的判决。被告虽不为同时履行判决的请求，只要其已依第264条（台湾地区民法，笔者注）主张同时履行抗辩权，法院亦应为同时履行的判决。[14]笔者认为，此即所谓当事人主张或请求可测得的“射程”之内。实务上债务人若援引《合同法》第66条规定进行抗辩，断不会有要求对方或自己单方履行的意思，法院作出同时履行的判决，当符合债务人抗辩之意思。　

　　同时履行抗辩权于何时行使，《合同法》未设规定。我国台湾地区实务上认为，“同时履行抗辩权，无待以诉为之”，即同时履行抗辩权于诉讼上及诉讼外均可以行使。债务人在诉讼上主张同时履行抗辩权时，法院应当审理。债务人于诉讼外主张，但在诉讼上由当事人（包括原告在内）陈述，应为债务人已行使同时履行抗辩权，于此情形，法院也应当审理。[15]有疑问的是，债务人在诉讼上主张同时履行抗辩权应于何时提出为有效。台湾学者认为，同时履行抗辩权是属于事实上的主张，应当在二审言词辩论终结前提出。[16]该观点从保护债务人权利言，虽为可取，但不符合诉讼经济原则。若被告一审未提出同时履行抗辩权主张，待一审法院判决后，被告上诉至二审法院再行主张，二审将对一审进行改判，不利于维护裁判的既判力。据此，笔者认为，同时履行抗辩权被告应于一审法庭辩论终结前提出，否则视为放弃抗辩权，法院可径行判决其败诉，上诉至二审时亦不予审理。

　　值得提出的是，因债务人诉讼能力有限，在债务人不知行使同时履行抗辩权时，法院将如何处理。法院若径行判决被告败诉，则对被告显有不公，此涉及法院如何行释明权问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定了法院的告知义务，笔者认为，为平等保护当事人利益，在诉讼中若被告不知行使同时履行抗辩权时，法院应有告知其行使的义务。

　　2、执行上的法律效果　

　　法院于同时履行判决作出后，双方当事人若仍不履行，法律文书作为执行依据，将如何处理，《合同法》及《民事诉讼法》之执行程序均未设规定。2000年2月2日 修正的《台湾强制执行法》第4 条第6项第2款规定：“执行名义有对待给付者，以债权人已为给付或已提出给付后，始得开始强制执行。”[17]同时履行判决，是属执行附有条件的判决，即付有一方先为给付之条件。原告若取得申请强制执行权，须为对待给付，原告未为对待给付前，不得请求强制执行。如判决被告10月10日给付原告空调器10台，原告于同日支付价款30000元，期限届满后，原告未给付价款前，不得申请法院强制执行。若原告未为对待给付，亦未申请强制执行，于此情形下，被告是否依据同时履行判决申请强制执行。台湾地区理论上采否定说，认为同时履行判决是要求原告为对待给付的判决，性质上仅是限制原告请求被告给付所附加的条件，亦即债权人开始强制执行的要件，并非独立的诉讼标的，尚无既判力，亦无执行力，从而债务人自不得请求就债权人对待给付执行。[18]笔者认为，同时履行判决是被告行使同时履行抗辩权的结果，意在阻却对方请求权的行使，其法律性质是抗辩，而不是《民事诉讼法》第108第3项中规定的“诉讼请求”，即不属于请求权的范畴[19]。据此，被告无申请强制执行之权利。

　　3、诉讼费的负担

　　法院作出同时履行判决，究为原告胜诉，抑或被告胜诉？台湾实务上一向认为是原告获全部胜诉的判决，应由被告负担诉讼费用。[20]此观点实值赞同，否则双方均为消极等待，已订立的契约便会付之东流，与《合同法》重在鼓励交易的目的不符。

　　注释：

　　[1]魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社高等教育出版社2000年9月版，第404页。

　　[2]王泽鉴著：《同时履行抗辩权：第264条规定之适用、准用与类推适用》，载《民法学说与判例研究》（第6册），中国政法大学出版社1998年1月版，第140页。

　　[3]转引刘心稳主编：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年11月版，第571页。王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第403－404页。 

　　[4]同前引[2]，第140页。

　　[5]同前引[2]，第139页。为读者阅读上的方便，兹将台湾地区民法第264条摘录之：“因契约互负债务者，于他方当事人未为对待给付前，得拒绝自己之给付。但自己有先为给付之义务者，不在此限。他方当事人已为部分之给付时，依其情形，如拒绝自己之给付有违背诚实及信用方法者，不得拒绝自己之给付。”

　　[6]参见邱鹭凤等著，《合同法学》，南京大学出版社2000年6月版，第301页。

　　[7] 《国家司法考试辅导用书·第三册》，法律出版社2004年修订版，第190页。

　　[8]王书江译：《日本民法典》，中国法制出版社2000年4月版，第100－101页。

　　[9]黄松有主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年3月版，第57页。

　　[10]参见丁正凤，《论同时履行抗辩权》，http://www.chinacourt.org《中国法院网》，2003-11-09 发布 。

　　[11]张俊浩主编：《民法学原理》（上册），中国政法大学出版社2000年10月修订第三版，第769页。

　　[12]杜景林等译：《德国民法典》，中国政法大学出版社1999年啊8月版，第71页。

　　[13]同前引[2]，第165－166页。

　　[14]同前引[2]，第168页。

　　[15]同前引[2]，第166页。

　　[16]同前引[2]，第166页。

　　[17] 《台湾强制执行法》，http://www.civillaw.com.cn《中国民商法律网》，2002-3-20发布。

　　[18]同前引[2]，第170页。

　　[19]参见朱岩《论请求权》，载于中国人民大学商事法律科学研究中心、最高人民法院《人民司法》编辑部主办《判解研究》，2003年第4辑（总第14辑），人民法院出版社2003年12月出版。

　　[20]同前引[2]，第168页。其法律依据可参照《人民法院诉讼收费办法》第19条之规定。