行政诉讼代理意见

南京市秦淮区人民法院：

就原告诉讼秦淮区建设局（2005）第28号及（2006）第10号两份报告一案，代理人作如下代理意见，供参阅。

一、秦淮区建设局的两份报告违反法律程序且超越职权，滥用职权。

1、《南京市城市规划条例》第40条规定：“任何单位或个人需要新建、扩建、改建各项建设工程必须向规划管理部门申请领取建设工程规划许可证后方可施工。”《江苏省村镇规划建设管理条例》第15条规定：村（居）民个人申请建设项目，向乡（镇）人民政府提出申请，报县级人民政府建设行政主管部门核发村镇工程许可证。由此可见，秦淮区建设局是法律法规授权的对辖区内城乡建筑行使管理职权的法定机构，本案原告使用的施工执照在法律性质上属于行政许可行为，施工执照最初由雨花台区城乡建设局领发许可，后经秦淮区建设局加盖公章许可。原告凭此领取了国有土地使用权证及房屋所有权证，秦淮区建设局对自身许可过的施工执照如有异议，应按《中华人民共和国行政许可法》（1994年7月1日起施行），及《中华人民共和国行政处罚法》的规定执行，撤销申请人的行政许可，应当先听取申请人的陈述申辩，再作决定并应将决定交付申请人。因此，秦淮区通过向市房产局内部报告的方式撤销申请人的施工执照，程序违法。

2、《南京市城市规划条例》第60条规定：“对违反本条例的建设行为，由县级以上人民政府或者规划管理部门按照本条例第41条、第42条、第43条所规定的规划管理权限予以处罚”。《江苏省村镇规划建设管理条例》第31条规定：“违反本条例规定，未按规划审批程序批准而取得建设用地批准文件，占用土地，批准文件无效，占用的土地由当地乡级以上人民政府责令退回”。由此可见，秦淮区建设局对原告的房屋及施工执照的管理职权中，不包括作出撤消处罚决定的职权，况且原告的施工执照领发许可是雨花台区城乡建设局作出，后虽经区划调整，但秦淮建设局无权否定此前雨花台城乡建设局作出的行政许可。因此，秦淮区建设局的行为超越职权，滥用职权。

二、秦淮区建设局的报告中认定原告使用的施工执照系伪造，无事实依据。

1、原告在办理土地证及房产证前，秦淮区建设局对原告的施工执照进行了受理与审查，并加盖了公章，该行为属于我国《行政许可法》第39条规定的准予行政许可的行政行为。原告的施工执照在秦淮区建设局盖章确认后，即具有了社会公定力，非经法定程序和法定事由不得随意改变。原告使用的施工执照无论此前真实性如何，现秦淮区建设局对其加盖公章的事实既然确认，就证明施工执照不是伪造的。

2、秦淮区建设局没有证据证明原告使用的施工执照是伪造的。

其报告的主要依据是2005年10月19日南京市公安局秦淮分局做出的宁公秦（2005）155号建议函，该函本身认定事实错误，违反公安的职权，违反法律规定，不具有任何法律效力。理由如下：

（1）2005年10月19日，被申请人立案侦查申请人“伪造公文、印章罪”的事实仍在侦查程序中，尚未经过法院的审理，被申请人就对申请人的施工执照定性为伪造，此举显然是自侦自审，违反刑事诉讼法定程序。

 （2）原告使用的施工执照是雨花台区城乡建设局发放，施工

执照的真伪应由发照单位辨别，只有该单位对有没有发此照？照上的章是否是本单位盖出？只需拿出原章核对就行了。而秦淮分局的做法是让原告的执照与另两份作废的施工执照进行对比，首先这两份作废的施工执照真实性无法保证，其次雨花台区城乡建设局村镇股有无使用过两枚以上的公章不得而知，因此对比结果无法让人信服。其出示的若干份鉴定报告中，并没有定性原告使用的施工执照系伪造。鉴定报告称施工执照中0023490和样本公章一致，0025894、0022566和样本公章不一致，但无论是否一致，均被认定伪造，显然是自相矛盾。

（3）对原告使用的施工执照进行处理是建筑行政案件范围，应由建设部门立案查处，行政案件的证据有其自身的规律与要求，公安部门办理刑事案件的侦查证据并不能直接适用，况且该侦查证据还未经过法院庭审调查。作为公安机关其职权范围法律已有规定，对建筑行政案件其无权插手，无权认定建筑施工执照的真伪。

(4）函中涉及的0023490施工执照的真实性、合法性已经过秦淮区、南京市两级法院及秦淮区城市建设管理监察大队的确认，秦淮区城市建设管理监察大队在2003年5月16日发通知给申请人，文中要求申请人按照0023490号施工执照施工，秦淮区建设局在法院的庭审中反复强调，施工执照为0023490的建筑为合法建筑。南京市公安局秦淮分局仅仅凭孙芳洪一人的孤证，就认定伪造，违反了最基本的证据要求。秦淮分局连最简单的事实都未查清，就下结论，可见该份函是多么草率荒唐。

3、南京市公安局秦淮分局做出的宁公秦（2005）155号建议函充其量只能作为一般的单位证明，其证据效力需经调查核实，并不能直接作为秦淮区建设局执法的依据。秦淮区建设局执法过程中应依据行政法律法规的要求，对每份证据在进行充分审查，并召集当事人对质后，才能判断其真伪，而该函没有经过以上程序就被采用，因此也是违法的。

三、本案所涉及原告的三处房屋均在1990年前建成，都属农村，当时我国城市规划法及村镇建设规划方面的法律尚未出台，并没有法条规定农村居民能盖多少房屋，也没有法律禁止非农业人员在农村盖房，事实是当时乡村都是鼓励人们多盖房的。1995年行政区划调整前，雨花台区城市建设局从未对原告的房屋及使用的施工执照有过异议。区划调整后，秦淮区建设局近十年也未对原告的房屋及施工执照有过异议。我国《行政处罚法》第29条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”。秦淮区建设局违背历史事实，也违反行政处罚法的规定，两份报告中针对原告人施工执照的撤销处罚，当然不能成立。

综上所述，秦淮区建设局的行为无事实依据且违反法律规定，恳请法院依法撤销。

  此致

敬礼

        江苏明弘律师事务所

         律师  季大林

        2008年    月    日