替人担保是当事人在亲朋好友的劝告下,碍于情面只在借款一张纸上写了“同意担保 和自己的姓名”,至于担保多少钱,和其它什么,自己都不知道。而借款者一旦违约或者到期借钱不还,放款者往往会将当事人和借款人一并起诉;甚至在判决后由于借款者的不配合,反而自己的财产先被执行了,借款者却“逍遥法外”,使担保人承受巨大损失,甚至造成了一些担保人上了失信黑名单,成了人们口中的“老赖”。
这一切都是因为原有法律规定:保证担保的当事人对保证担保的范围没有约定或者虽有约定但约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。也就是说,保证人应该就主债权的全部及其利息、主债务人因违约应支付的违约金、主债务人违约造成主债权人损害的损害赔偿金以及债权人实现债权的费用承担保证责任。根据《民事诉讼法》第六十六条规定:因保证合同纠纷提起的诉讼,债权人向保证人和被保证人一并主张权利的,人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。因此在实践操作中,往往保证人在债权人(放款者)的主张下,会成为共同被告,并可能承担诉讼不利的后果。
现在对这种替人担保或者约定不明确的担保,《民法典》第六百八十六条规定:保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。第六百八十七条规定:一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任。
因此,担保当事人在被债权人(放款者)起诉至法院或者申请强制执行财产时,有权行使先诉抗辩权保护自己,具体就是,放款者必须先行起诉借款人,不得直接起诉担保当事人或者将担保当事人和借款人一并起诉承担责任,并且依据起诉后法院的判决,法院执行庭应当先行执行借款人的财产,在充分执行后借款人依旧无法偿还剩余债务的,再由担保人承担保证责任进行偿还。担保当事人在偿还债务后,可以就偿还的该部分债务,对借款人继续追偿。